민법에서 보장하고 있는 취소에 대한 권리에 대해서 알아본다.

취소권자

1. 제한능력자

  • 제한능력자는 자기가 한 것으로서 취소할 수 있는 행위를 스스로 단독으로 취소할 수 있으며, 그것은 확정적으로 효력을 발생한다.
    • 미성년자 / 피성년후견인 / 피한정후견인(동의 위반)는 취소할 수 있다.
    • 피한정후견인의 경우 동의가 필요한 법률행위에 대하여 피한정후견인이 한정후견인의 동의 없이 법률행위를 한 경우에는 취소할 수 있다.

민법 제10조(피성년후견인의 행위와 취소) ① 피성년후견인의 법률행위는 취소할 수 있다.
② 제1항에도 불구하고 가정법원은 취소할 수 없는 피성년후견인의 법률행위의 범위를 정할 수 있다.
③ 가정법원은 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 성년후견인, 성년후견감독인, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 제2항의 범위를 변경할 수 있다.
④ 제1항에도 불구하고 일용품의 구입 등 일상생활에 필요하고 그 대가가 과도하지 아니한 법률행위는 성년후견인이 취소할 수 없다.

동법 제13조(피한정후견인의 행위와 동의) ① 가정법원은 피한정후견인이 한정후견인의 동의를 받아야 하는 행위의 범위를 정할 수 있다.
② 가정법원은 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 한정후견인, 한정후견감독인, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 제1항에 따른 한정후견인의 동의를 받아야만 할 수 있는 행위의 범위를 변경할 수 있다.
③ 한정후견인의 동의를 필요로 하는 행위에 대하여 한정후견인이 피한정후견인의 이익이 침해될 염려가 있음에도 그 동의를 하지 아니하는 때에는 가정법원은 피한정후견인의 청구에 의하여 한정후견인의 동의를 갈음하는 허가를 할 수 있다.
④ 한정후견인의 동의가 필요한 법률행위를 피한정후견인이 한정후견인의 동의 없이 하였을 때에는 그 법률행위를 취소할 수 있다. 다만, 일용품의 구입 등 일상생활에 필요하고 그 대가가 과도하지 아니한 법률행위에 대하여는 그러하지 아니하다.

2. 착오로 인하거나 사기 · 강박에 의하여 의사표시를 한 자

  • 민법 제140조는 ‘취소를 할 수 있는 법률행위’의 취소권자를 정하는 규정이고, 현행법상 제한능력자의 행위를 제외한 그 밖의 취소를 할 수 있는 법률행위는 착오 또는 사기나 강박에 의한 법률행위 또는 의사표시이다.

동법 제140조(법률행위의 취소권자) 취소할 수 있는 법률행위는 제한능력자, 착오로 인하거나 사기ㆍ강박에 의하여 의사표시를 한 자, 그의 대리인 또는 승계인만이 취소할 수 있다.

3. 대리인

  • 민법 제140조에서 취소권을 가지고 있는 사람의 대리인이 있다.
    • 대리인은 법정대리인과 임의대리인이 모두 포함된다.
      • 법정대리인은 친권자, 후견인, 부재자 재산관리인, 상속재산관리인이 인정되는 경우가 있음.
      • 임의대리인은 본인의 의사(수권행위, 授權行爲)에 따라 대리권을 수여받아 대리인이 된 자 / 본인이 특정한 법률행위를 대신 처리해달라고 대리권을 주었을 때 발생하는 대리인
        • 주의점 : 취소권 또한 대리권을 주었을 때에만 취소할 수 있는 권리가 생김.
        • 임의 대리인 확인할 수 있는 서류 - 위임장

동법 제140조(법률행위의 취소권자) 취소할 수 있는 법률행위는 제한능력자, 착오로 인하거나 사기ㆍ강박에 의하여 의사표시를 한 자, 그의 대리인 또는 승계인만이 취소할 수 있다.

4. 승계인

  • 제한능력자 또는 착오, 사기, 강박으로 의사표시를 한 자로부터 취소권을 승계한자이다. 승계인에는 포괄승계인과 특정승계인이 있다. 취소권자로서의 승계인은 이들 모두를 포함하는 것으로 새겨야 한다.

판례 : 취소의 방법

  1. 법률행위의 취소는 상대방에 대한 의사표시로 하여야 하나(민법 제142조), 그 취소의 의사표시는 특별히 재판상 행하여짐이 요구되는 경우 이외에는 특정한 방식이 요구되는 것이 아니고, 취소의 의사가 상대방에 의하여 인식될 수 있다면 어떠한 방법에 의하더라도 무방하다고 할 것이고, 법률행위의 취소를 당연한 전제로 한 소송상의 이행청구나 이를 전제로 한 이행거절 가운데는 취소의 의사표시가 포함되어 있다고 볼 수 있을 것이다(대법원 93다13162 판결).

  2. 하나의 법률행위라 하더라도 가분성이 있거나 그 목적물의 일부가 특정될 수 있다면 그 일부만의 취소도 가능하고 그 일부의 취소는 법률행위의 일부에 관하여 효력이 생긴다(대법원 91다36062 판결).

  3. 하나의 법률행위의 일부분에만 취소사유가 있는 경우에 그 법률행위가 가분적이거나 그 목적물의 일부가 특정될 수 있다면, 그 나머지 부분이라도 이를 유지하려는 당사자의 가정적 의사가 인정되는 경우 그 일부만의 취소도 가능하고, 또 그 일부의 취소는 법률행위의 일부에 관하여 효력이 생긴다고 할 것이나, 이는 어디까지나 어떤 목적 혹은 목적물에 대한 법률행위가 존재함을 전제로 한다(대법원 98다56607 판결).

  4. (취소할 수 없는 사례) 미성년자가 법률행위를 함에 있어서 요구되는 법정대리인의 동의는 언제나 명시적이어야 하는 것은 아니고 묵시적으로도 가능한 것이며, 미성년자의 행위가 위와 같이 법정대리인의 묵시적 동의가 인정되거나 처분허락이 있는 재산의 처분 등에 해당하는 경우라면, 미성년자로서는 더 이상 행위무능력을 이유로 그 법률행위를 취소할 수 없다(대법원 2005다71659,71666,71673).

  5. 취소의 상대방이 확정되어 있는 경우에 그 취소는 상대방에 대한 의사표시에 의한다(민법 제142조).

    • 취소할 수 있는 법률행위의 상대방에게 취소를 하여야 하므로, 그 법률행위에 의하여 취득된 권리가 이전되어 있더라도, 원래의 상대방에게 취소를 해야 하고, 전득자에게 취소할 것은 아니다.

  6. 제한능력자의 속임수로 인하여 자기를 능력자로 믿게 한 경우에는 그 행위를 취소할 수 없다(민법 제17조).

    • 미성년자나 피한정후견인이 속임수로써 법정대리인의 동의가 있는 것으로 믿게 한 경우로 취소할 수 있다.

민법 제17조(제한능력자의 속임) ① 제한능력자가 속임수로써 자기를 능력자로 믿게 한 경우에는 그 행위를 취소할 수 없다.
② 미성년자나 피한정후견인이 속임수로써 법정대리인의 동의가 있는 것으로 믿게 한 경우에도 제1항과 같다.

동법 제140조(법률행위의 취소권자) 취소할 수 있는 법률행위는 제한능력자, 착오로 인하거나 사기ㆍ강박에 의하여 의사표시를 한 자, 그의 대리인 또는 승계인만이 취소할 수 있다.

동법 제141조(취소의 효과) 취소된 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 본다. 다만, 제한능력자는 그 행위로 인하여 받은 이익이 현존하는 한도에서 상환(償還)할 책임이 있다.

동법 제142조(취소의 상대방) 취소할 수 있는 법률행위의 상대방이 확정한 경우에는 그 취소는 그 상대방에 대한 의사표시로 하여야 한다.

취소의 효과

  • 취소된 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 본다(민법 제141조). 즉, 일단 발생한 효과는 소급해서 처음부터 무효였던 것과 마찬가지로 소멸하는데, 이를 취소의 소급효라고 한다.
  • 이러한 취소의 소급효는 당사자의 제한능력을 이유로 하는 취소에서는 절대적이지만, 그 밖의 이유에 의한 취소의 원칙적 효과는 상대적인 바, 민법은 거래안전을 고려하여 착오, 시기, 강박에 의한 의사표시의 취소는 이를 선의의 제3자에게 대항할 수 없는 것으로 하고 있음(민법 제109조 제2항, 제110조 제3항).
  • 취소된 법률행위는 처음부터 효력이 없으므로, 그 행위의 내용을 실현하는 행위를 하고 있지 않은 경우에는 그저 일단 발생한 채무를 이행할 필요가 없을 뿐 별도의 해소나 회복의 문제가 생기지 않는다.
  • 그 취소된 행위에 기초하여 어떠한 그 실현행위를 해버린 이후에는 이를 원상태로 회복해야 한다는 문제가 생기는데, 이때 당사자들이 부담하는 의무는 ‘부당이득반환의무(민법 제741조)‘가 된다.
  • 통설은 부당이득의 일반원리에 따라 해결되는 것으로 해석한다. 다만, 민법은 제한능력자의 반환범위에 관하여 특칙을 두고 있다. 제한능력자는 그의 행위에 의하여 ‘받은 이익이 현존하는 한도’에서 상환할 책임이 있다(민법 제141조 단서).

민법 제109조(착오로 인한 의사표시) ①의사표시는 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에는 취소할 수 있다. 그러나 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취소하지 못한다.
②전항의 의사표시의 취소는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.

동법 제110조(사기, 강박에 의한 의사표시) ①사기나 강박에 의한 의사표시는 취소할 수 있다.
②상대방있는 의사표시에 관하여 제삼자가 사기나 강박을 행한 경우에는 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 의사표시를 취소할 수 있다.
③전2항의 의사표시의 취소는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.

동법 제141조(취소의 효과) 취소된 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 본다. 다만, 제한능력자는 그 행위로 인하여 받은 이익이 현존하는 한도에서 상환(償還)할 책임이 있다.

동법 제741조(부당이득의 내용) 법률상 원인없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다.

피계악자(상대방)의 손해

  • 피성년후견인과 계약이 취소된 경우, 피계약자(상대방)는 예측하지 못한 손해를 입을 수 있음.
  • 민법에서는 상대방을 보호하기 위한 여러 규정을 두고 있고, 이러한 보호는 주로 상대방이 계약 당시 피성년후견인임을 몰랐는지(선의) 여부에 따라 달라짐.

상대방의 철회권 (민법 제16조)

  • 요건 : 제한능력자와 맺은 계약은 제한능력자 측에서 추인하기 전까지 상대방이 그 의사표시를 철회할 수 있다.
    • 상대방이 계약 당시에 제한능력자(피성년후견인)임을 알았을 경우(악의)에는 철회권을 행사할 수 없다.
  • 효과 : 상대방이 철회권을 행사하는 경우, 계약은 확정적으로 무효가 된다. 피성년후견인 측에서는 더 이상 추인할 수 없게 된다. 상대방이 불확실한 상태에서 벗어나서 계약 관계를 조기에 정리할 수 있도록 한다.

민법 제16조(제한능력자의 상대방의 철회권과 거절권) ① 제한능력자가 맺은 계약은 추인이 있을 때까지 상대방이 그 의사표시를 철회할 수 있다. 다만, 상대방이 계약 당시에 제한능력자임을 알았을 경우에는 그러하지 아니하다.
② 제한능력자의 단독행위는 추인이 있을 때까지 상대방이 거절할 수 있다.
③ 제1항의 철회나 제2항의 거절의 의사표시는 제한능력자에게도 할 수 있다.

상대방의 거절권 (민법 제16조)

  • 요건 : 제한능력자가 한 “상대방 있는 단독행위"는 추인이 있을 때까지 상대방이 이러한 행위를 거절할 수 있다. 철회권과는 달리 상대방의 선의/악의를 묻지 않는다.
  • 효과 : 거절권을 행사하면 그 단독행위는 처음부터 효력이 없는 것으로 확정된다.

상대방의 최고권 (민법 제15조)

  • 요건 : 피계약자는 피성년후견인이 능력자가 된 후(즉, 성년후견 종료 후)에 피성년후견인 본인에게, 또는 피성년후견인이 아직 능력자가 되지 못한 경우에는 그의 성년후견인에게 1개월 이상의 기간을 정하여 취소할 수 있는 행위를 추인할 것인지 여부를 확답해달라고 촉구할 수 있다.
  • 효과 : 이 기간 내에 확답을 발송하지 않으면, 추인한 것으로 본다. 즉, 계약은 확정적으로 유효하게 된다. 이를 통해 피계약자는 불확실한 법률관계를 조속히 확정시킬 수 있다.

제15조(제한능력자의 상대방의 확답을 촉구할 권리) ① 제한능력자의 상대방은 제한능력자가 능력자가 된 후에 그에게 1개월 이상의 기간을 정하여 그 취소할 수 있는 행위를 추인할 것인지 여부의 확답을 촉구할 수 있다. 능력자로 된 사람이 그 기간 내에 확답을 발송하지 아니하면 그 행위를 추인한 것으로 본다.
② 제한능력자가 아직 능력자가 되지 못한 경우에는 그의 법정대리인에게 제1항의 촉구를 할 수 있고, 법정대리인이 그 정하여진 기간 내에 확답을 발송하지 아니한 경우에는 그 행위를 추인한 것으로 본다.
③ 특별한 절차가 필요한 행위는 그 정하여진 기간 내에 그 절차를 밟은 확답을 발송하지 아니하면 취소한 것으로 본다.

부당이득 반환의 특례 (민법 제141조 단서)

  • 계약이 취소되어 무효가 되면 서로 부당이득 반환 의무를 지게 된다. 이때 민법은 제한능력자(피성년후견인)의 반환 범위에 특례를 둔다.
    • “다만, 제한능력자는 그 행위로 인하여 받은 이익이 현존하는 한도에서 상환(償還)할 책임이 있다.”
  • 피성년후견인이 받은 이득을 모두 사용했거나 낭비하여 현존하지 않는 경우에는 그 반환 의무가 없다는 의미한다. 반면, 피계약자(상대방)는 선의/악의를 불문하고 받은 이익 전부를 반환해야 한다. 이는 피성년후견인을 보호하기 위한 강력한 규정이다.

동법 제141조(취소의 효과) 취소된 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 본다. 다만, 제한능력자는 그 행위로 인하여 받은 이익이 현존하는 한도에서 상환(償還)할 책임이 있다.