- 본 글은 수사(조사)단계에서의 진술조서, 압수수색검증조서에 대해서 서술하며, 판결을 참고하여 작성한다.
- 본 글은 작성자는 변호사가 아니며, 법적인 변호가 필요한 경우에는 법무사, 변호인 등에게 도움을 받길 바란다.
조서의 작성방법
형사소송법 제48조(조서의 작성 방법) ① 피고인, 피의자, 증인, 감정인, 통역인 또는 번역인을 신문(訊問)하는 때에는 신문에 참여한 법원사무관등이 조서를 작성하여야 한다.
② 조서에는 다음 각 호의 사항을 기재하여야 한다.
- 피고인, 피의자, 증인, 감정인, 통역인 또는 번역인의 진술
- 증인, 감정인, 통역인 또는 번역인이 선서를 하지 아니한 때에는 그 사유
③ 조서는 진술자에게 읽어 주거나 열람하게 하여 기재 내용이 정확한지를 물어야 한다.
④ 진술자가 조서에 대하여 추가, 삭제 또는 변경의 청구를 한 때에는 그 진술내용을 조서에 기재하여야 한다.
⑤ 신문에 참여한 검사, 피고인, 피의자 또는 변호인이 조서 기재 내용의 정확성에 대하여 이의(異議)를 진술한 때에는 그 진술의 요지를 조서에 기재하여야 한다.
⑥ 제5항의 경우 재판장이나 신문한 법관은 그 진술에 대한 의견을 기재하게 할 수 있다.
⑦ 조서에는 진술자로 하여금 간인(間印)한 후 서명날인하게 하여야 한다. 다만, 진술자가 서명날인을 거부한 때에는 그 사유를 기재하여야 한다.
동법 제49조(검증 등의 조서) ①검증, 압수 또는 수색에 관하여는 조서를 작성하여야 한다.
②검증조서에는 검증목적물의 현상을 명확하게 하기 위하여 도화나 사진을 첨부할 수 있다.
③압수조서에는 품종, 외형상의 특징과 수량을 기재하여야 한다.
경찰수사규칙 제22조(고소인ㆍ고발인 진술조서 등) ① 사법경찰관리는 구술로 제출된 고소ㆍ고발을 수리한 경우에는 진술조서를 작성해야 한다.
② 사법경찰관리는 서면으로 제출된 고소ㆍ고발을 수리했으나 추가 진술이 필요하다고 판단하는 경우 고소인ㆍ고발인으로부터 보충 서면을 제출받거나 추가로 진술을 들어야 한다.
③ 자수하는 경우 진술조서의 작성 및 추가 진술에 관하여는 제1항 및 제2항을 준용한다.
동규칙 제39조(조서와 진술서) ① 사법경찰관리가 법 제244조제1항에 따라 피의자의 진술을 조서에 적는 경우에는 별지 제27호서식 또는 별지 제28호서식의 피의자신문조서에 따른다.
② 사법경찰관리가 피의자가 아닌 사람의 진술을 조서에 적는 경우에는 별지 제29호서식 또는 별지 제30호서식의 진술조서에 따른다.
③ 사법경찰관리는 피의자 또는 피의자가 아닌 사람의 진술을 듣는 경우 진술 사항이 복잡하거나 진술인이 서면진술을 원하면 진술서를 작성하여 제출하게 할 수 있다.
④ 피의자신문조서와 진술조서에는 진술자로 하여금 간인(間印)한 후 기명날인 또는 서명하게 한다.
제312조(검사 또는 사법경찰관의 조서 등) ① 검사가 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비, 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한정하여 증거로 할 수 있다. <개정 2020. 2. 4.>
② 삭제 <2020. 2. 4.>
③검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다.
④검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다.
⑤제1항부터 제4항까지의 규정은 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서에 관하여 준용한다.
⑥검사 또는 사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에서의 작성자의 진술에 따라 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다.
동법 제313조(진술서등) ①전2조의 규정 이외에 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류로서 그 작성자 또는 진술자의 자필이거나 그 서명 또는 날인이 있는 것(피고인 또는 피고인 아닌 자가 작성하였거나 진술한 내용이 포함된 문자ㆍ사진ㆍ영상 등의 정보로서 컴퓨터용디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체에 저장된 것을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)은 공판준비나 공판기일에서의 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다. 단, 피고인의 진술을 기재한 서류는 공판준비 또는 공판기일에서의 그 작성자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여 진 때에 한하여 피고인의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 불구하고 증거로 할 수 있다. <개정 2016. 5. 29.>
② 제1항 본문에도 불구하고 진술서의 작성자가 공판준비나 공판기일에서 그 성립의 진정을 부인하는 경우에는 과학적 분석결과에 기초한 디지털포렌식 자료, 감정 등 객관적 방법으로 성립의 진정함이 증명되는 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, 피고인 아닌 자가 작성한 진술서는 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 작성자를 신문할 수 있었을 것을 요한다. <개정 2016. 5. 29.>
③ 감정의 경과와 결과를 기재한 서류도 제1항 및 제2항과 같다. <신설 2016. 5. 29.>
- 통상적으로 조서를 작성하기 위한 면담이 끝나면 경찰수사관이 피조사자에게 작성한 조서를 보여준 뒤 빠진 내용이 없는지 꼼꼼하게 확인하게 한 다음, 조서에 지장을 찍게 하고, 추가로 할 말이 있으면 자필로 적게하는 절차를 반드시 거쳐야 한다.
- 이러한 행위는 형사소송법 제48조에 적시된 절차이며, 이러한 절차를 무시하고 경찰수사관이 임의로 작성하는 경우 조서의 증거능력이 부정될 수도 있다.
- 피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일의 증거인 경우에는 피고인에게 유죄를 선고할 수 없다(형사소송법 제310조).
판례에선
사선변호인을 선임하였지만 사선변호인의 활동이 제한된 경우
- 해당 판결 : 서울고등법원 2018. 11. 27. 선고 2018노1617 판결 [마약류관리에관한법률위반(향정)]
[1] 체포영장에 의해 체포된 피의자에 대한 구속영장 청구 이전에 피의자 본인이 스스로 선임한 변호인이 있는 경우, 구속영장청구서에 그 변호인의 성명이 기재되지 않음으로써 피의자가 선임한 변호인의 조력을 받지 못하고 그 변호인도 변호활동을 할 기회를 박탈당한 채 실시된 피의자심문 절차의 위법 여부(적극) 및 이러한 피의자심문의 결과 이루어진 구속의 위법 여부(적극) / 이때 체포된 피의자에게 국선변호인이 선정되어 그 국선변호인이 피의자심문에 참여한 경우, 위와 같은 피의자심문이나 그에 따른 구속의 위법 여부(적극)
[1] 헌법 제12조 제4항, 형사소송법 제30조 제1항, 제201조의2 제3항, 제4항, 형사소송규칙 제93조 제1항, 제95조 제2호, 제95조의2 제1호, 제96조의16 제4항, 제96조의20 제1항, 제96조의21 제1항의 문언과 체계, 입법 취지 및 규범 목적 등을 종합하면, 체포영장에 의해 체포된 피의자에 대한 구속영장 청구 이전에 피의자 본인이 스스로 선임한 변호인이 있는 경우, 구속영장을 청구하는 검사는 구속영장청구서의 ‘변호인’란에 그 변호인의 성명을 기재하고, 구속영장 청구를 받은 관할 지방법원 판사는 위와 같은 구속영장청구서의 기재에 따라 그 변호인에게 피의자심문의 기일과 장소를 통지함으로써, 그 변호인이 피의자심문 기일에 출석하여 의견을 진술하거나 이를 위해 체포된 피의자를 사전에 접견하고 구속영장청구서 등의 서류를 열람할 권리를 보장하여야 한다.
[2] 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정) 혐의로 체포된 피고인에 대한 검사의 피의자신문 절차에 피고인이 선임한 사선변호인이 참여하였는데, 검사가 피고인에 대한 구속영장을 청구하면서 구속영장청구서의 ‘변호인’란에 사선변호인을 기재하지 아니함으로써 사선변호인에게 피의자심문의 기일과 장소가 통지되지 않은 채 법원이 직권으로 선정한 국선변호인의 참여 아래 피의자심문이 이루어진 다음 구속영장이 발부된 사안에서, 부적법한 피의자심문의 결과로 발부된 구속영장에 따라 이루어진 피고인에 대한 구속은 위법하고, 위법한 구속을 토대로 하여 수집된 증거, 즉 검사 작성의 피고인에 대한 제2회 피의자신문조서는 위법수집증거에 해당하여 증거로 쓸 수 없다고 한 사례
[2] (내용 일부 삭제) 피고인에 대한 구속영장이 청구될 당시 형사소송규칙 제95조의2 제1호, 제95조 제2호의 규정과 달리 구속영장청구서에 피고인 자신이 선임한 변호인의 성명이 기재되지 않은 점, 이로 인해 형사소송법 제201조의2 제3항과 달리 피의자심문 기일과 장소가 위 변호인에게 통지되지 않음으로써 피고인은 자신이 스스로 선임한 변호인의 조력을 받지 못한 채 피의자심문에 임하였으므로, 그와 같은 피의자심문 절차에는 당시 체포된 피의자였던 피고인이 가지는 사선변호인의 조력을 받을 권리를 침해한 위법이 있는 점, 나아가 위 변호인도 피의자심문 기일 등을 통지받지 못함으로써 형사소송규칙 제96조의20 제1항, 제96조의21 제1항에서 정한 체포 피의자와의 접견이나 구속영장청구서 등의 서류를 열람할 수 있는 권리, 그리고 형사소송법 제201조의2 제4항과 같이 피의자심문 기일에 출석하여 의견을 진술할 수 있는 권리를 침해당한 점 등을 종합하면, 이와 같이 부적법한 피의자심문의 결과로 발부된 구속영장에 따라 이루어진 피고인에 대한 구속은 위법하고, 당시 피고인에게 국선변호인이 선정되어 그 국선변호인이 피의자심문에 참여하였더라도 피의자심문이나 구속이 위법하다는 결론에는 영향이 없으므로, 위와 같은 위법한 구속을 토대로 하여 수집된 증거, 즉 검사 작성의 피고인에 대한 제2회 피의자신문조서는 형사소송법 제308조의2에서 정한 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거’에 해당하여 증거로 쓸 수 없다는 이유로, 이와 달리 판단하여 위 조서를 유죄의 증거로 거시한 제1심의 조치에 변호인 조력권의 의미와 범위 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 한 사례이다.
피고인(외국인)이 선임한 사선변호인이 피고를 위한 변호 활동을 하지 못하였고, 변호활동을 하지 못하여 법원의 직권으로 국선변호사가 선임되었으며, 피고인은 구속되었다.
- 검사가 구속영장을 청구하며, ‘변호인’란에 사선변호인의 성명을 기재하지 아니함으로써 피고인이 선임한 사선변호인에게 피의자심문의 기일과 장소가 통지되지 못 하였다.
- 이러한 사선변호사에게 통지가 되지 못한 상황에서 법원이 직 국선권으로 선정한변호인의 참여 아래 피의자심문이 이루어진 다음 구속영장이 발부 되었다.
- 본 판결에서의 논점은 피의자가 선임한 사선변호인의 활동이 침해 당하였고, 법원의 직권으로 선임된 국선 변호사가 참여한 경우에도 피의자심문절차가 적법한지를 따짐
헌법 제12조 제4항에서 보장하고 있는 변호를 받을 수 있는 권리를 보장 받았지만 자신이 선임한 사선변호인에게 변호를 받지 못하였고(스스로 변호인을 구할 수 없는 경우에만 국선변호인 선임), 검사는 헌법 제12조 제3항에서 정한 ‘적법한 절차’를 위반하였고, 이로 인하여 검사가 작성한 피고인 제2회 피의자신문조서는 형사소송법 상 위법수집증거에 해당하여 증거로 쓸 수 없다고 판결한 사례
그러므로 헌법상 보장되는 기본권인 사선변호인의 조력을 받을 권리를 침해·박탈당한 체포 피의자에게, 형사소송법의 차원에서 규정된 국선변호가 제공되었다고 하여 위와 같은 헌법적 기본권의 침해가 정당화된다거나 그 절차의 하자가 치유된다고 볼 수 없다. 더구나 사선변호인을 선임한 피의자는 특별한 사정이 없는 이상16) 헌법 제12조 제4항 단서가 정하는 ‘스스로 변호인을 구할 수 없을 때’, 또는 법 제201조의2 제8항이 정하는 ‘변호인이 없는 때’라는 국선변호인의 선정 요건에 해당하지 않는다. 그런데 이미 선임된 사선변호인이 있음에도 불구하고 그 변호인에게 심문기일·장소를 통지하지 않은 채 법원이 직권으로 선정한 국선변호인이 피의자심문에 참여하였다면, 형사소송법 자체의 해석론에 의하더라도 위와 같은 피의자심문절차가 적법하다고 볼 수 없다.
검사 작성 피고인(피의자)신문조서에 서명만 있고, 간인이 없는 경우
서명만이 있고 날인이나 간인이 없는 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 증거능력 유무(소극)
조서말미에 피고인의 서명만이 있고, 그 날인(무인 포함)이나 간인이 없는 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 증거능력이 없다고 할 것이고, 그 날인이나 간인이 없는 것이 피고인이 그 날인이나 간인을 거부하였기 때문이어서 그러한 취지가 조서말미에 기재되었다거나, 피고인이 법정에서 그 피의자신문조서의 임의성을 인정하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다.
- 서명만 있고 간인이 없는 조서의 경우, 증거능력이 없다고 판결한 사례
변호인의 접견권 제한
- 해당 판결 : 대법원 1990. 8. 24. 선고 90도1285 판결 [국가보안법위반,외국환관리법위반] [집38(2)형,701;공1990.10.15.(882),2054]
바. 검사에 의하여 피의자에 대한 변호인의 접견이 부당하게 제한되고 있는 동안에 작성된 검사가 작성한 피의자 신문조서의 증거능력유무(소극)
바. 검사 작성의 피의자신문조서가 검사에 의하여 피의자에 대한 변호인의 접견이 부당하게 제한되고 있는 동안에 작성된 경우에는 증거능력이 없다.
- 피의자신문조서 작성 당시, 검사가 피의자에 대한 변호인의 접견이 부당하게 제한되었고, 이러한 행위 속에 작성된 경우엔 증거능력이 없다고 인정한 판례
피의자 신문 당시 경찰수사관이 욕설을 사용한 경우
- 피고인을 조사한 경찰관인 증인 I의 법정진술 중 피고인의 진술을 내용으로 하는 부분(이른바 ‘조사자 증언’, 주로 피고인의 자술서, 피고인에 대한 경찰 진술조서, 경찰 제1회 피의자신문조서상의 것이다)에 관하여 본다.
공소제기 전에 피고인을 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자를 포함한 피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것일 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 아래에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다(형사소송법 제316조 제1항). 여기서 ‘그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음’이란 그 진술을 하였다는 것에 허위 개입의 여지가 거의 없고, 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다(대법원 2018. 3. 15. 선고 2017도10335 판결 등 참조).
그런데 ① 피고인은 이 사건 당일 자신의 주거지에서 잠을 자던 중 06:50경 위 I의 방문으로 깨어났으나 전날 저녁부터 당일 새벽까지 마신 술의 영향 등으로 잠에서 잘 깨어나지 못하여 횡설수설하는 상태에서, 피해자의 가방 보관 경위 등에 대하여 참고인으로 진술해 달라는 요청을 받고 경찰서에 출석하여 조사를 받게 된 점(증거기록 360쪽), ② I은 피고인을 경찰서 사무실에 12시간 정도 대기시켰다가 참고인조사를 시작하였으나, 피고인이 제대로 대답을 못 하자 우선 자술서를 작성하게 하였고, 이어서 진술조서를 작성하였으며, 같은 날 14:40경 피고인을 긴급체포한 후 16:00경 제1회피의자신문조서를 작성한 점(I에 대한 증인신문 녹취서 47쪽), ③ 피고인이 최초로 작성한 자술서에는 피해자가 추락하게 된 구체적인 경위에 관한 내용이 기재되어 있지 않으나, 위 진술조서 및 제1회 피의자신문조서에는 피해자를 준강간하기 위하여 피해자의 몸을 바깥쪽으로 밀었다면서 추락 경위에 관한 진술이 상세하고 구체적으로 바뀐점, ④ 위 제1회 피의자신문조서 작성 시 촬영된 진술녹화 영상을 보면, 조사관들은 피고인에게 반말을 하거나 간간이 거친 말을 하기도 하며, 조사관들이 추측한 내용을 반복하여 질문하면 피고인이 소극적으로 긍정하는 내용으로 조서가 작성된 과정이 나타나는 점, ⑤ 피고인은 경찰 제1회 피의자신문 이후부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 위 자술서와 조서들을 작성하면서 기억이 나지 않는 부분들도 많았지만, 경찰관들이 증거나 현장을 보고 추측하여 상황을 이야기하기에 이에 따라 진술해 작성된 것이라며 그전까지의 진술 내용과 진술 경위에 대하여 다투고 있는 점, ⑥ 피고인에 대한 경찰 제1회 피의자신문까지는 변호인이 동석하지 않았고, 피고인에게 변호인의 조력을 받을 기회가 실질적이고 충분히 보장되었다고 보기도 어려운 점 등을 종합해 보면, 피고인의 자술서, 피고인에 대한 경찰 진술조서, 경찰 제1회 피의자신문조서상의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌다고 보기 어려우므로, 증인 I의 위 법정진술 부분은 증거로 쓸 수 없다.
- 피고인에 대한 경찰조사관의 신문이 변호인이 동석하지 아니하였고, 변호인의 조력을 받을 기회가 실질적이고 충분히 보장되었다고 보기 어려운 점 등이 있는 경우, 피의자신문조서상의 진술이 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌다고 보기 어려우므로, 증거로 사용하지 못한 사례