민사총칙 - 자연인(自然人)

권리능력

민법 제3조(권리능력의 존속기간) 사람은 생존한 동안 권리와 의무의 주체가 된다.

• 사람으로서 생존하기 시작하는 때, 즉 출생한 때로부터 모든 사람은 권리능력을 취득함.
  • 아직 출생하지 않은 태아는 권리능력이 없음.
• 태아가 어느 시기에 출생이 끝났다고 볼 것인지는 태아가 사람이 되어서 권리능력을 취득하는 시기를 결정하는 데 중요할 뿐만 아니라, 사산(死産)인지 또는 살아서 출생한 후에 사망한 것인지를 결정하는 데도 매우 중요함.
  • 민법에선 출생시기를 불명히 규정하고 있지 않으나, 학설은 출생의 완료, 즉 태아가 모체로부터 밖으로 전부 드러난 시기를 출생으로 보고 있음.
  • 서울고법 2006나56833 판결에선 "태아의 법적 보호를 위하여 불법행위에 기한 손해배상청구(민법 제762조), 재산상속(민법 제1000조 제3항) 등과 같이 개별적으로 특별규정을 두어 이미 출생한 것으로 보는 경우를 제외하고는, 우리 민법의 해석상 사람의 출생시기는 태아가 모체로부터 전부 노출된 때를 기준으로 삼는 것이 타당하다."라고 판시하였음.
• 출생시기 견해
  • 진통설 - 산모가 분만에 앞서서 느끼는 주기적인 복통이 있을 대를 출생으로 보는 견해 / 진통은 태아가 모체로부터 분리하려고 하는 것이라는 것을 그 이유로 함(형법에서의 통설)
  • 일부노출설 - 태아가 모체로부터 밖으로 전부 드러난 때에 출생의 시기라 보는 견해(구형법에서의 통설)
  • 전부노출설 - 태아가 모체로부터 밖으로 전부 드러난 때에 출생의 시기의 시기라고 보는 견해(민법에서의 통설)
  • 독립호흡설 - 태아가 모체로부터 완전히 분리된 후, 자기의 폐로 독립하여 호흡하게 된 때(보통은 첫 울음이 있을 때)를 출생의 시기로 보는 견해(의용민법이 시행될 당시의 소수설)

• 살아서 출생하기만 하면(사산이면 처음부터 권리능력을 가진 적이 없던 것이 되고, 다만 한. 순간이라도 살아 있었으면 권리능력은 있던 것이 된다. 뒤의 경우에는 상속 등에서 큰 영향을 가져온다), 성별, 출생 후의 생명력의 유무, 기형 또는 정형, 조산 또는 지산, 쌍생 또는 3생 등을 묻지 않고, 모두 권리능력을 가짐.
• 인공수정(모체로부터 꺼낸 난자를 모체 밖에서 인공적으로 수정하여, 그 수정란을 다시 모의 자궁에 부착시키는 의료기술)으로 출생한 자도 차별 받지 않음은 물론임.
  • 그러나 수정란을 모체 밖에서 보존하거나, 또는 동결보존한 난자와 정자를 이용해서 임산 · 출산한 때에는 현행법으로는 해결되지 않으며, 특별법의 제정이 필요함.
  • "생명윤리 및 안전에 관한 법률"에서 배아에 관한 규정을 두고 있음.
• 2인 이상이 출생한 경우에는 모체에서 먼저 전부 나온 아이가 당연히 먼저 권리능력을 취득함.

• 출생의 신고는 부모 등 신고의무자가 출생지 등에서 출생 후 1개월 이내에 하여야 함(가족등록 44조 1항 · 45조 · 46조 참조).
  • 이를 게을리하면 과태료의 부과라는 제재를 받음(동법 122조).
• 출생의 사실 또는 일정한 출생시기 등을 전제로 그 법률효과를 주장하려는 자는 그러한 사실을 증명하여야 하는데, 이때 가족관계등록부의 기재는 유력한 것이기는 하지만, 움직일 수 없는 효력을 가지는 것은 아님(대판 87다카 1932; 대판 94다 1883).

태아의 권리능력

• 태아는 모체 내에서 자라고 있고 장차 자연인으로 출생할 것을 기대할 수 있는 것으로서, 그 발육의 정도를 이를 묻지 않음.
• 고체로부터 일부 노출하였을 뿐이고 전부 노출하지 않은 것도 민법상으로는 태아에 속함.
  • 사람은 출생한 때부터 권리능력을 취득한다는 원칙을 관철한다면, 태아는 권리능력을 취득하지 못하여 태아에게 불리한 경우가 생김.
    • 예시) 아버지가 사망한 지 몇 시간 후에 출생한 자는 상속권도 없고, 태아로 있는 동안에 아버지가 살해되었다고 하더라도 출생 후에 손해배상청구권이 없다는 결과가 됨.
• 본래 출생의 완료로써 권리능력을 인정한 이유는 그 증명이 용이하다는 데 있는 것이고, 태아는 출생의 완료까지는 보호할 가치가 없다는 데 있는 것은 아님. 따라서 태아에 대해서도 일정한 경우에 권리능력을 인정할 필요가 있음.

• 개별적 보호주의를 취하는 민법은 다음의 경우에는 태아를 이미 출생한 것으로 보아 그의 권리능력을 예외적으로 인정함.
  1. 불법행위의 의한 손해배상의 청구(762조)
  2. 상속(1000조 3항)
  3. 대습(代襲)상속(1001조)
  4. 유증(1064조)
  5. 사인증여(562조)
• 이들 사항에 관해서는 문제의 사건이 있을 때에 태아인데도 그 태아가 자연인과 동일한 권리능력이 있는 것으로 다루어짐.
• 개별주의는 태아의 보호를 필요로 하는 경우를 망라하고 있지 못한 단점이 있음.
  • 태아의 인지청구권(현행법상 아버지는 태아를 인지할 수 있으나(858조), 태아게는 인지청구권이 없다(863조 참조). 따라서 태아가 적극적으로 태아의 성장에 필요한 비용을 아버지에게 청구하지는 못한다), 증여계약(554조)에서의 수증능력 등에 관하여 의용민법시대부터 많은 논의가 있었음. 이러한 경우를 구제하기 위하여 위의 여러 규정을 원칙적인 규정으로 보고, 이를 기초로 하여 문제가 되는 그 밖의 경우에 유추 적용하는 것이 좋은 것임.
  • 이 주장에 대해서는 민법이 태아의 권리능력을 일정한 경우에 한하여 예외적 · 제한적으로만 인정하려는 것이라는 점을 들어 반대하는 것이 다수설임.

• 일정한 경우에 예외적으로 태아를 이미 출생한 것으로 본다고 할 때에, 그것은 무엇을 뜻하는가?
  • 바꾸어 말해서, 태아의 법률상의 지위를 어떻게 이해하고 이론구성할 것인가에 관하여 견해가 나누어져 있다.

정지조건설

• 태아로 있는 동안에는 권리능력을 취득하지 못하거나, 살아서 출생한 때에는 그의 권리능력 취득의 효과가 문제의 사건이 발생한 시기까지 거슬러 올라가서 생긴다는 견해
• 즉, 출생시기가 과거의 일정시기에 소급한다는 것, 이런 의미에서 **인격소급설(人格遡及說)**이라고 부를 수도 있음.
  • 대법원도 이 견해를 채택한다고 판결하였음. / 대판 76다1365

해제조건설

• 이미 출생한 것으로 보게 되는 각 경우에, 태아는 그 개별적 사항의 범위 안에서 제한된 권리능력을 가지며, 다만 사산(死産)인 때에는 그 권리능력 취득의 효과가 과거의 문제의 사건이 있었던 때에 소급하여 소멸한다는 견해
• 즉, 죽어서 출생한 시기가 과거에 거슬러 올라간다는 것, 제한적 인격설(制限的人格說)이라고 할 수 있음.

• 두 견해의 차이는 논리적으로는 권리능력의 시가가 의제된다고 볼 것인지 또는 출생의 사실이 의제된다고 볼 것인지에 있음.
  • 구체적으로는 법정대리인(또는 재산관리인)에 의한 태아의 권리의 관리 · 보전이 인정되는지 여부에 차이가 있음.
  • 예시) 배우자와 태아 그리고 직계존속을 남기고 피상속인이 사망한 경우에,
    • 정지조건설에 의하면, 우선 배우자와 직계존속이 상속하고, 태아가 살아서 출생하였을 때에 그 자녀에게 상속을 회복시키게 됨.
    • 해제조건설에 의하면, 당연히 배우자와 태아만이 상속하고, 태아가 사산인 때에만 상속관계를 고치면 됨.