민사총칙 - 자연인(自然人)

권리능력

민법 제3조(권리능력의 존속기간) 사람은 생존한 동안 권리와 의무의 주체가 된다.

• 사람으로서 생존하기 시작하는 때, 즉 출생한 때로부터 모든 사람은 권리능력을 취득함.
  • 아직 출생하지 않은 태아는 권리능력이 없음.
• 태아가 어느 시기에 출생이 끝났다고 볼 것인지는 태아가 사람이 되어서 권리능력을 취득하는 시기를 결정하는 데 중요할 뿐만 아니라, 사산(死産)인지 또는 살아서 출생한 후에 사망한 것인지를 결정하는 데도 매우 중요함.
  • 민법에선 출생시기를 불명히 규정하고 있지 않으나, 학설은 출생의 완료, 즉 태아가 모체로부터 밖으로 전부 드러난 시기를 출생으로 보고 있음.
  • 서울고법 2006나56833 판결에선 "태아의 법적 보호를 위하여 불법행위에 기한 손해배상청구(민법 제762조), 재산상속(민법 제1000조 제3항) 등과 같이 개별적으로 특별규정을 두어 이미 출생한 것으로 보는 경우를 제외하고는, 우리 민법의 해석상 사람의 출생시기는 태아가 모체로부터 전부 노출된 때를 기준으로 삼는 것이 타당하다."라고 판시하였음.
• 출생시기 견해
  • 진통설 - 산모가 분만에 앞서서 느끼는 주기적인 복통이 있을 대를 출생으로 보는 견해 / 진통은 태아가 모체로부터 분리하려고 하는 것이라는 것을 그 이유로 함(형법에서의 통설)
  • 일부노출설 - 태아가 모체로부터 밖으로 전부 드러난 때에 출생의 시기라 보는 견해(구형법에서의 통설)
  • 전부노출설 - 태아가 모체로부터 밖으로 전부 드러난 때에 출생의 시기의 시기라고 보는 견해(민법에서의 통설)
  • 독립호흡설 - 태아가 모체로부터 완전히 분리된 후, 자기의 폐로 독립하여 호흡하게 된 때(보통은 첫 울음이 있을 때)를 출생의 시기로 보는 견해(의용민법이 시행될 당시의 소수설)

• 살아서 출생하기만 하면(사산이면 처음부터 권리능력을 가진 적이 없던 것이 되고, 다만 한. 순간이라도 살아 있었으면 권리능력은 있던 것이 된다. 뒤의 경우에는 상속 등에서 큰 영향을 가져온다), 성별, 출생 후의 생명력의 유무, 기형 또는 정형, 조산 또는 지산, 쌍생 또는 3생 등을 묻지 않고, 모두 권리능력을 가짐.
• 인공수정(모체로부터 꺼낸 난자를 모체 밖에서 인공적으로 수정하여, 그 수정란을 다시 모의 자궁에 부착시키는 의료기술)으로 출생한 자도 차별 받지 않음은 물론임.
  • 그러나 수정란을 모체 밖에서 보존하거나, 또는 동결보존한 난자와 정자를 이용해서 임산 · 출산한 때에는 현행법으로는 해결되지 않으며, 특별법의 제정이 필요함.
  • "생명윤리 및 안전에 관한 법률"에서 배아에 관한 규정을 두고 있음.
• 2인 이상이 출생한 경우에는 모체에서 먼저 전부 나온 아이가 당연히 먼저 권리능력을 취득함.

• 출생의 신고는 부모 등 신고의무자가 출생지 등에서 출생 후 1개월 이내에 하여야 함(가족등록 44조 1항 · 45조 · 46조 참조).
  • 이를 게을리하면 과태료의 부과라는 제재를 받음(동법 122조).
• 출생의 사실 또는 일정한 출생시기 등을 전제로 그 법률효과를 주장하려는 자는 그러한 사실을 증명하여야 하는데, 이때 가족관계등록부의 기재는 유력한 것이기는 하지만, 움직일 수 없는 효력을 가지는 것은 아님(대판 87다카 1932; 대판 94다 1883).

태아의 권리능력

• 태아는 모체 내에서 자라고 있고 장차 자연인으로 출생할 것을 기대할 수 있는 것으로서, 그 발육의 정도를 이를 묻지 않음.
• 고체로부터 일부 노출하였을 뿐이고 전부 노출하지 않은 것도 민법상으로는 태아에 속함.
  • 사람은 출생한 때부터 권리능력을 취득한다는 원칙을 관철한다면, 태아는 권리능력을 취득하지 못하여 태아에게 불리한 경우가 생김.
    • 예시) 아버지가 사망한 지 몇 시간 후에 출생한 자는 상속권도 없고, 태아로 있는 동안에 아버지가 살해되었다고 하더라도 출생 후에 손해배상청구권이 없다는 결과가 됨.
• 본래 출생의 완료로써 권리능력을 인정한 이유는 그 증명이 용이하다는 데 있는 것이고, 태아는 출생의 완료까지는 보호할 가치가 없다는 데 있는 것은 아님. 따라서 태아에 대해서도 일정한 경우에 권리능력을 인정할 필요가 있음.

• 개별적 보호주의를 취하는 민법은 다음의 경우에는 태아를 이미 출생한 것으로 보아 그의 권리능력을 예외적으로 인정함.
  1. 불법행위의 의한 손해배상의 청구(762조)
  2. 상속(1000조 3항)
  3. 대습(代襲)상속(1001조)
  4. 유증(1064조)
  5. 사인증여(562조)
• 이들 사항에 관해서는 문제의 사건이 있을 때에 태아인데도 그 태아가 자연인과 동일한 권리능력이 있는 것으로 다루어짐.
• 개별주의는 태아의 보호를 필요로 하는 경우를 망라하고 있지 못한 단점이 있음.
  • 태아의 인지청구권(현행법상 아버지는 태아를 인지할 수 있으나(858조), 태아게는 인지청구권이 없다(863조 참조). 따라서 태아가 적극적으로 태아의 성장에 필요한 비용을 아버지에게 청구하지는 못한다), 증여계약(554조)에서의 수증능력 등에 관하여 의용민법시대부터 많은 논의가 있었음. 이러한 경우를 구제하기 위하여 위의 여러 규정을 원칙적인 규정으로 보고, 이를 기초로 하여 문제가 되는 그 밖의 경우에 유추 적용하는 것이 좋은 것임.
  • 이 주장에 대해서는 민법이 태아의 권리능력을 일정한 경우에 한하여 예외적 · 제한적으로만 인정하려는 것이라는 점을 들어 반대하는 것이 다수설임.

• 일정한 경우에 예외적으로 태아를 이미 출생한 것으로 본다고 할 때에, 그것은 무엇을 뜻하는가?
  • 바꾸어 말해서, 태아의 법률상의 지위를 어떻게 이해하고 이론구성할 것인가에 관하여 견해가 나누어져 있다.

정지조건설

• 태아로 있는 동안에는 권리능력을 취득하지 못하거나, 살아서 출생한 때에는 그의 권리능력 취득의 효과가 문제의 사건이 발생한 시기까지 거슬러 올라가서 생긴다는 견해
• 즉, 출생시기가 과거의 일정시기에 소급한다는 것, 이런 의미에서 **인격소급설(人格遡及說)**이라고 부를 수도 있음.
  • 대법원도 이 견해를 채택한다고 판결하였음. / 대판 76다1365

해제조건설

• 이미 출생한 것으로 보게 되는 각 경우에, 태아는 그 개별적 사항의 범위 안에서 제한된 권리능력을 가지며, 다만 사산(死産)인 때에는 그 권리능력 취득의 효과가 과거의 문제의 사건이 있었던 때에 소급하여 소멸한다는 견해
• 즉, 죽어서 출생한 시기가 과거에 거슬러 올라간다는 것, 제한적 인격설(制限的人格說)이라고 할 수 있음.

• 두 견해의 차이는 논리적으로는 권리능력의 시가가 의제된다고 볼 것인지 또는 출생의 사실이 의제된다고 볼 것인지에 있음.
  • 구체적으로는 법정대리인(또는 재산관리인)에 의한 태아의 권리의 관리 · 보전이 인정되는지 여부에 차이가 있음.
  • 예시) 배우자와 태아 그리고 직계존속을 남기고 피상속인이 사망한 경우에,
    • 정지조건설에 의하면, 우선 배우자와 직계존속이 상속하고, 태아가 살아서 출생하였을 때에 그 자녀에게 상속을 회복시키게 됨.
    • 해제조건설에 의하면, 당연히 배우자와 태아만이 상속하고, 태아가 사산인 때에만 상속관계를 고치면 됨.
    • 문제는 상대방 또는 제 3자의 보호에 중점을 둘 것인지 또는 태아 자신의 보호를 중요하다고 볼 것인지 있음.
• 일반적으로 출산율은 사산율에 비하여 압도적으로 높기 때문에, 해제조건설을 취함으로써 상대방이나 제 3자에게 손해를 주게 되는 경우는 매우 적다고 말할 수 있음.
• 즉, 태아가 살아서 출생한다는 것은 거의 확실하므로, 상대방 또는 제 3자보다는 태아 자신의 이익을 보호하는 해제조건설을 채택하더라도 큰 문제가 생기지 않는다.

외국인의 권리능력

외국인토지법 및 외국인토지취득법은 폐지 되었으며, 부동산거래신고법에 해당 되고 있음.

• 자연인의 권리능력은 평등한 것이 원칙임. 성별 · 연령 · 직업 · 계급 · 국적 등을 묻지 않음.
  • 이 원칙에는 예외가 있음. 국가의 정책상 외국인은 일정한 권리를 가질 수 없는 것으로 하는 경우가 있음.
• 대한민국의 국적을 가지고 있지 않은 자가 외국인이며, 외국의 국적을 가지는 자와 무국적자를 포함한다.

  대한민국의 국민에는 대한민국의 국적만을 가지는 사람과 그와 함께 외국의 국적도 가지는 사람(복수국적자)이 있다. 국적의 취득과 상실에 관해서는 국적법(1997년 법 5431호)이 이를 정한다.

• 외국인의 권리의무능력을 인정하는 범위는 시대에 따라 변천하고 있다. 아주 옛날에는 권리능력을 전혀 인정하지 않는 것이 보통이었으나, 현대법에서는 내국인과 평등한 권리능력을 인정하는 것이 원칙이다(평등주의). 그러나 국가에 따라서는 상호주의를 취하는 나라도 있다.
  • 외국인의 권리능력을 그의 본국이 자국민에게 인정하는 것과 같은 정도로 인정하는 것, 바꾸어 말해서 자국인이 당해 외국에서 인정되는 것과 같은 정도까지 자국 내에서의 그 외국국민의 권리능력을 인정하는 것이 상호주의이다.
  • 위와 같이 평등주의가 오늘날 문명국의 태도라고 하지만, 각 나라마다 정치적 · 경제적 사정으로 어느 정도 외국인의 권리능력을 제한하는 것이 불가피하기 때문에, 내국인과의 평등대우를 원칙으로 하면서도 외국인의 평등대우에 일정한 제한을 두는 것이 일반적 경향이다.
• 민법은 외국인의 권리능력에 관하여 아무런 규정도 두지 않고 있다.
  • 헌법 제6조 2항은 "외국인은 국제법과 조약이 정하는 바에 의하여 그 지위가 보장된다."라고 정하고 있다. 따라서 외국인의 법적 지위에 관해서는 내외국인 평등주의가 우리나라의 기본태도라고 할 수 있다.
  • 그러나 경제적 · 정치적 이유로 외국인의 권리능력을 제한하는 경우가 상당히 있다. 즉, 평등주의를 원칙으로 하되, 예외적으로 구체적인 권리에 관하여 개별적으로 외국인의 권리능력을 제한하는 경우가 있다. 그러한 제한규정은 민법에는 없고, 모두 특별법의 규정이다.
  • 일정한 경우에는 외국인의 권리능력이 부정된다. 그러한 권리로서 한국선박과 한국항공기의 소유권(선박법 2조, 항공법 6조) 등을 들 수 있따. 그 밖에 도선사(導船士)가 되는 권리(도선법 6조)도 외국인의 권리능력이 제한되는 경우이다.
  • 상호주의에 의하며 제한되는 경우도 있다. 외국인토지법(1998년 법 5544호)에 의하면, 외국인이 우리나라에서 토지를 취득하는 계약(토지취득계약)을 채결한 경우에는, 계약체결일부터 60일 이내에 시장 · 군수 · 구청장에게 신고를 하여야 한다. 다만, 군사시설 보호구역, 문화재 보호구역, 생태 · 경관보전지역, 야생생물 특별보호구역 등의 일부 지역에서는 토지취득계약을 체결하기 전에 시장 · 군수 · 구청장에게 신고하여야 한다(동법 5조 · 9조 참조).
• 위와 같이 외국인은 원칙적으로 신고만으로 토지를 취득할 수 있으나, 이 원칙에는 중요한 예외가 하나 있음.
  • 즉, 대한민국 국민에 대하여 자국 안의 토지의 취득 또는 양도를 금지 또는 제한하고 있는 국가에 속하는 외국인에게는, 동일한 또는 비슷한 금지를 하거나 제한을 할 수 있는 것으로 하여(동법 3조)
  • 사상호주의에 의한 제한을 할 수 있음을 정하고 있다. 비슷한 제한을 각종의 지식재산권에 관해서도 볼 수 있다.
  • 즉 저자관법 제 3조에 의하면, 외국인의 저작물에 관해서는 우리나라가 가입 또는 체결한 조약에 따라 보호하고(동조 1항), 또한 우리나라에 상시 거주하는 외국인의 일정한 저작물과 맨 처음 우리나라에서 공표된 외국인에 저작물은 조약의 의무에 불구하고 보호하는 것으로 하고 있으나(동조 2항), 어느 경우에나 상호주의에 의한 제한을 할 수 있음을 규정하고 있다(동조 3항). 특허법 제25조는 외국인에 대하여는 상호주의에 의함 규정하고 있고, 이 규정은 실용신안법(3조)에 준용된다. 국가배상법도 국가 또는 지방자치단체의 손해배상책임에 관하여 역시 상호주의를 취하고 있다(동법 7조).
• 대한민국의 국적을 상실하면 외국인이 되므로, 위에서 적은 바와 같은 여러 권리를 가질 수 없게 될 수 있다. 그러나 종래 이러한 권리를 가지고 있었던 자가 국적상실과 동시에 이를 잃게 되는 것은 타당하지 않으므로, 국적법 제 18조로 이를 보호하고 있다.
  • 즉, 국적상실자는 원칙적으로 국적을 상실한 날부터 3년 이내 그 권리를 대한민국의 국민에게 양도하여야 하며, 이를 이반한 때에는 그 권리를 잃는 것으로 하고 있다(그러나 외국인토지법은 토지를 가지고 있는 한국인이 외국인이 된 경우에, 그 토지를 계속 보유하려면, 외국인으로 된 날부터 6개월 이내에 시장 · 군수 · 구청장에게 신고하면 되는 것으로 하고 있다. 동법 6조 참조).

권리능력의 종기

• 자연인의 권리능력은 "생존한 동안"만 법에 의하여 주어지는 것이므로(3조), 사망으로 권리능력을 잃는다. 오직 사망만이 권리능력의 소멸을 가져온다.
  • 이점은 사망으로 상속이 개시되고, 사망자(피상속인)의 권리 · 의무는 상속인에게 이전한다는 민법의 규정에 비추어 보아도 명백하다(997조 · 1005조 참조).
  • 사망하였는지 여부나 사망시기는 여러 법률문제(상속이 특히 중요하나, 그 밖에도 유언의 효력발생 · 잔존배우자의 재혼 · 보험금청구권의 발생 · 연금 등)와 관련된다.
• 사망이란 무엇인가? 사망시기를 결정하는 기존은 무엇인가? 이러한 문제에 관하여 민법에는 아무런 규정이 없다.
  • 종래의 통설은 생활기능이 절대적 · 영구적으로 끝나는 것이 사망이며, "호흡과 혈액순환이 영구적 멈춤(심장이 그 기능을 멈추고, 맥박이 멈추는 때가 혈액순환의 멈춤이다)"이라는 생리적 낌새가 있을 때에 사망이 인정된다고 한다.
• 현대 의학은 눈부신 발달을 거듭하면서 사망을 보는 눈을 달리하고 있다.
  • 즉, 과거와 같이 사망을 어떤 특정시점에 일어나는 사건으로 보지 않고, 하나의 과정 또는 절차로 파악한다.
  • 그리하여, 혈액순환과 호흡의 멈춤이 사망이라는 과정의 종점은 아니라고 보고 있으며, 그러한 종래의 기준을 갈음하여 뇌사(뇌기능의 종지(終止), 즉 뇌파가 멈춘 때를 사망시기로 보는 것)를 기준으로 하는 경향이 있다.
• 사람이 사망한 때에는 신고의무자가 사망의 사실을 안 날부터 1개월 이내에 신고하여야 한다(가족등록 84조 1항 · 85조 참조).
  • 그러나 가족관계등록부의 기재는 사망의 유무나 사망시기에 대한 실체적인 사실을 좌우하지 못하며, 출생의 경우와 마찬가지로 반증으로써 뒤집을 수 있고(대결 1995. 7. 5, 94스26 참조), 따라서 정정할 수 있다.

    • 호적부의 기재사항은 이를 번복할 만한 명백한 반증이 없는 한 진실에 부합되는 것으로 추정이 되며, 특히 호적부의 사망기재는 쉽게 번복할 수 있게 해서는 안되고, 그 기재내용을 뒤집기 위해서는 사망신고 당시에 첨부된 서류들이 위조 또는 허위조작된 문서임이 증명되거나 신고인이 공정증서원본불실기재죄로 처단되었거나 또는 사망으로 기재된 본인이 현재 생존해 있다는 사실이 증명되고 있을 때 또는 이에 준하는 사유가 있을 때 등에 한해서 호적상의 사망기재의 추정력을 뒤집을 수 있을 뿐이고, 그러한 정도에 미치지 못한 경우에는 그 추정력을 깰 수 없다.

• 가족관계의 등록 등에 관한 법률에 의하면, 사망신고에는 진단서 또는 검안서를 첨부하여야 하나, 부득이한 사정으로 인하여 이를 얻을 수 없는 때에는 사망의 사실을 증명할 만한 서면(사망을 눈으로 직접 본 사람의 진술서 등)으로 갈음할 수 있다(동법 84조).
• 사망을 증명할 수 없가나 매우 곤란한 경우도 적지 않다. 이에 대비하여 다음과 같은 여러 제도가 있다.
  • 동시사망(同時死亡)의 추정
    • 2인 이상이 사망한 경우에 누가 먼저 사망 하였는지를 확정하는 것은 상속에 중대한 관계가 있다. 그 증명은 거의 불가능한 경우가 많다. 만일 이에 관한 규제가 전혀 없다면, 사망자의 유산을 먼저 차지한 자가 유리하다는 불합리한 결과가 된다.
    • 자기가 진정한 상속인임 주장하여 상속을 회복하려는 사람은 사망자의 사망의 전후를 증명하여야 하나, 그러한 증명은 실제에서는 매우 곤란하여 패소하는 결과가 되기 때문이다. 이러한 불합리를 덜어 없애고 타당한 해결을 위한 입법례로서는 '생존의 추정(연령 · 성별을 표준으로 하여 일정한 살마이 다른 사람보다 더 생존하였던 것으로 추정하는 것)'을 하는 것(로마법과 프민(725조-1))과 '동시삼아의 추정(동시에 사망한 것으로 추정하는 것)'을 하는 것(독일 실종법 11조, 스민 32조 2항 등)이 있다.
    • 민법은 동시사망의 추정을 정한 입법례에 따라서 "2인 이상이 동일한 위난으로 사망한 경우에는 동시에 사망한 것으로 추정한다."라는 규정을 두었다(30조). 이 규정은 이른바 '본다' 규정이 아니라 법률상 추정규정이다. 이를 번복하려면 동일한 위난으로 사망하였다는 전제사실에 대하여 법원의 확신을 흔들리게 하는 반증을 제출하거나 또는 각자 다른 시각에 사망하였다는 점에 대하여 법원에 확실을 줄 수 있는 본증을 제출하여야 한다. 이 경우 사망의 선후에 의하여 관계인들의 법적지위에 중대한 영향을 미치는 점을 감안할 때 충분하고도 명백한 증명이 없는 한 위 추정은 깨어지지 아니한다(대판 1998.8.21, 98다8974).

      • 민법 제30조에 의하면, 2인 이상이 동일한 위난으로 사망한 경우에는 동시에 사망한 것으로 추정하도록 규정하고 있는바, 이 추정은 법률상 추정으로서 이를 번복하기 위하여는 동일한 위난으로 사망하였다는 전제사실에 대하여 법원의 확신을 흔들리게 하는 반증을 제출하거나 또는 각자 다른 시각에 사망하였다는 점에 대하여 법원에 확신을 줄 수 있는 본증을 제출하여야 하는데, 이 경우 사망의 선후에 의하여 관계인들의 법적 지위에 중대한 영향을 미치는 점을 감안할 때 충분하고도 명백한 입증이 없는 한 위 추정은 깨어지지 아니한다고 보아야 한다.

• 민법 제30조 "동일한 위난"으로 사망한 경우에 관하여 동시사망의 추정을 규정하고 있다. 만일 여러 사람이 각각 다른 위난으로 사망하고, 그들의 사망시기를 확정할 수 없다면 어떻게 되는가?
  • 예컨대, 甲은 산에서 위난을 맞아 사망하고, 乙은 바다에서 조난하여 사망하였으나, 어느 쪽이 먼저 사망하였는지를 증명할 수 없는 경우에, 甲 · 乙은 동시에 사망한 것으로 추정되는가? '동일한 위난'이라고 명시하고 있는 민법 제30조를 엄격하게 새긴다면, 동일한 위난에 의하지 않은 경우에는 동사(同死)로 추정되지 않는다.
  • 그렇다면 그런 동시사망의 추정 규정이 없는 경우와 같은 결과를 인정하게 되어 부당하다. 그러므로 동일한 위난에 의한 사망의 경우가 아니더라도, 제30조를 유추 적용하여 역시 동시에 사망한 것으로 추정하는 것이 타당하다.
  • 이렇게 유추해석한다면, 예컨대 甲의 사망시기는 확정되어 있으나 乙의 사망시기가 그 전인지 또는 후인지를 확정할 수 없을 때에도, 제30조를 유추 적용하여 甲 · 乙이 동시에 사망한 것으로 추정되어 타당하다.
• 인정사망(認定死亡)
  • 수해, 화재나 그 밖의 재난으로 인하여 사망한 사람이 있는 경우에는 이를 조사한 관공서는 지체없이 사망자(외국에서 사망한 때에는 그 사망자의 등록기준지)의 시 · 읍 · 면의 장에게 사망의 통보를 하여야 하며(가족등록 97조), 이 통보에 의거하여 가족관계등록부에 사망의 기록을 하게 된다(가족등록 16조).
  • 즉, 그 사람은 관공서의 통보에 의하여 사망한 것으로 다루어진다. 이를 '인정사망'이라고 한다. 여기서 '재난'은 사망의 증명을 얻을 수 없으나, 사망의 확률이 대단히 높고 생존을 예측할 수 없는 사고를 말하며, 수해 · 화재 · 해난 · 전사 · 갱도폭발 · 사태 등은 그 예이다.
  • 인정사망을 인정하는 이유는, 시체가 확인되지 않았지만 매우 높은 사망확률이 있는데도 실종선고의 절차를 밝게 하는 것은 적당하지 않기 때문이다(민법에 이에 관한 규정을 두는 것이 바람직하다).
  • 실종선고와 인정사망의 근본적 차이는, 앞의 것은 사망을 의제하는 것인 데 대하여, 뒤의 것은 가족관계등록부에 사망의 기록을 하기 위한 절차적 특례, 즉 강한 사망추척적 효과를 인정하는 것에 지나지 않다는 데에 있다. 따라서 실종선고가 사실에 반하는 경우에는 그 실종선고를 취소하는 특별절차를 밞아야만 실종선고의 효과를 뒤집을 수 있으나, 인정사망이 사실과 다른 경우, 즉 생존하고 있다는 확실한 증거가 있으면 그 인정사망은 효력을 읽게 된다.
• 실종선고
  • 사망의 개연성이 상당히 큰 경우에 관하여, 민법은 실종선고라는 절차로 일정시기에 사망한 거승로 보아 버리는 제도를 두고 있다.