체포

현행범인체포

형소법 제211조(현행범인과 준현행범인) ① 범죄를 실행하고 있거나 실행하고 난 직후의 사람을 현행범인이라 한다.
② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 현행범인으로 본다.

1. 범인으로 불리며 추적되고 있을 때
2. 장물이나 범죄에 사용되었다고 인정하기에 충분한 흉기나 그 밖의 물건을 소지하고 있을 때
3. 신체나 의복류에 증거가 될 만한 뚜렷한 흔적이 있을 때
4. 누구냐고 묻자 도망하려고 할 때

동법 제212조(현행범인의 체포) 현행범인은 누구든지 영장없이 체포할 수 있다.

동법 제213조(체포된 현행범인의 인도) ①검사 또는 사법경찰관리 아닌 자가 현행범인을 체포한 때에는 즉시 검사 또는 사법경찰관리에게 인도하여야 한다. ②사법경찰관리가 현행범인의 인도를 받은 때에는 체포자의 성명, 주거, 체포의 사유를 물어야 하고 필요한 때에는 체포자에 대하여 경찰관서에 동행함을 요구할 수 있다. ③ 삭제 <1987. 11. 28.>

동법 제214조(경미사건과 현행범인의 체포) 다액 50만원이하의 벌금, 구류 또는 과료에 해당하는 죄의 현행범인에 대하여는 범인의 주거가 분명하지 아니한 때에 한하여 제212조 내지 제213조의 규정을 적용한다. <개정 1973. 1. 25., 1980. 12. 18., 1995. 12. 29.>

경범죄처벌법 제3조(경범죄의 종류) ③ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 60만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료의 형으로 처벌한다. <개정 2013. 5. 22.>

1. (관공서에서의 주취소란) 술에 취한 채로 관공서에서 몹시 거친 말과 행동으로 주정하거나 시끄럽게 한 사람
2. (거짓신고) 있지 아니한 범죄나 재해 사실을 공무원에게 거짓으로 신고한 사람

• 현행범인체포를 하기 위하여는 '행위의 가벌성', '범죄의 현행성·시간적 접착성', '범인·범죄의 명백성 이외에 체포의 필요성'이 필요함(대법 2011도3682 판결).

  • 즉, 도망 또는 증거인멸의 염려가 있어야 하고, 이러한 요건을 갖추지 못한 현행범인 체포는 법적 근거에 의하지 아니한 영장 없는 체포로서 위법한 체포에 해당함.
  • 체포 당시 상황으로 보아도 요건 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관 등의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법하다고 보아야 함.

• 경미사건에 대한 범인에 대해서는 체포하지 아니한다. 50만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 해당하는 죄의 현행범인에 대하여는 범인의 주거가 분명하지 아니한 때에 한하여서만 현행범으로 판단하여 체포할 수 있음.

• 현행범이란 범죄를 실행하고 있거나, 실행하고 난 직후의 사람을 의미함. 실행하고 있는 중인 사람은 그냥 실행하고 있는 사람을 체포하면 되며, 실행 직후인 사람은 범죄행위가 종료된 순간의 시간적·장소적 접착성이 있을 때 인정됨.

  • 시간적 접착성에 대해서 모호하다고 느껴질 수 있음. 판례에선 해당 시점에 대하여 범죄종료 이후 40분 이상의 경우에는 현행범을 부정하였음.

    • 신고를 받고 출동한 제천경찰서 청전지구대 소속 경장 공소외인이 피고인이 음주운전을 종료한 후 40분 이상이 경과한 시점에서 길가에 앉아 있던 피고인에게서 술냄새가 난다는 점만을 근거로 피고인을 음주운전의 현행범으로 체포한 것은 피고인이 ‘방금 음주운전을 실행한 범인이라는 점에 관한 죄증이 명백하다고 할 수 없는 상태’에서 이루어진 것으로서 적법한 공무집행이라고 볼 수 없고, 그 이후에 피고인에 대하여 음주측정을 요구한 것은 절차적 적법성을 구비하지 못한 것이고 피고인에 대한 조사행위 역시 적법한 직무집행행위라고 볼 수 없다고 판단하여 이 사건 공소사실에 대하여 피고인에게 무죄를 선고한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 법리오해 또는 판단누락 등의 위법이 있다고 할 수 없다. / 대법 2007도1249 판결

  • 범행종료 이후 25분이 경과된 뒤에는 현행범을 인정하였음.

    • 위 공소외 1이 피고인을 현행범인으로 체포한 시기는 피고인이 공소외 2에 대한 상해행위를 종료한 순간과 아주 접착된 시간적 단계에 있다고 볼 수 있을 뿐만 아니라 피고인을 체포한 장소도 피고인이 위 상해범행을 저지른 바로 위 목욕탕 탈의실이어서, 위 공소외 1이 피고인을 체포할 당시는 피고인이 방금 범죄를 실행한 범인이라고 볼 죄증이 명백히 존재하는 것으로 인정할 수 있는 상황이었다고 할 것이므로, 피고인을 현행범인으로 볼 수 있다고 할 것이다. / 대법 2005도7158 판결

체포 불가

• 위법성조각사유가 없어야 체포를 할 수 있음.

  • 정당행위 / 정당방위 / 긴급피난 / 자구행위 / 피해자의 승낙
    • 정당행위의 경우에는 상관이 업무 지시를 하였는데, 업무 지시가 위법한 명령에 따라 범죄행위를 한 경우에는 정당행위로 인정되지 아니된다(대법 96도3376)
      • 사인의 현행범체포행위의 경우에는 정당행위로 인정받을 수 있으나, 살인,상해, 정당방위를 넘어선 폭행의 경우엔 정당행위로 인정받을 수 없음. 쌍방폭행으로 처벌받을 수도 있음.
    • 자구행위에 대해선 거의 인정받은 사례가 없으니, 되도록이면 하지 말자...
    • 피해자의 승낙의 경우 피해자를 살해한 경우에는 처벌 받을 수 있음(촉탁승낙살인죄, 형법 제252조 제1항).

• 예로 불난 집을 탈출하기 위해 옆집 담장을 파손하여 탈출한 경우에는 긴급피난으로 인정받을 수 있다. / 긴급 피난은 형법에서 보장하고 있는 권리임.

  • 형법 제22조(긴급피난) ①자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.
    ②위난을 피하지 못할 책임이 있는 자에 대하여는 전항의 규정을 적용하지 아니한다.
    ③전조 제2항과 제3항의 규정은 본조에 준용한다.

  • 그리고 형법 제22조 제1항의 긴급피난이란 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 상당한 이유 있는 행위를 말하고, 여기서 ‘상당한 이유 있는 행위’에 해당하려면, 첫째 피난행위는 위난에 처한 법익을 보호하기 위한 유일한 수단이어야 하고, 둘째 피해자에게 가장 경미한 손해를 주는 방법을 택하여야 하며, 셋째 피난행위에 의하여 보전되는 이익은 이로 인하여 침해되는 이익보다 우월해야 하고, 넷째 피난행위는 그 자체가 사회윤리나 법질서 전체의 정신에 비추어 적합한 수단일 것을 요하는 등의 요건을 갖추어야 한다. / 대법 2005도9396 판결

• 판례에 따르면 현행범인은 무영장체포이며, 판례에서도 인정하고 있음. 긴급체포와 같이 특별한 요건으로서 필요성을 요하는 것이다.

  • 체포 대상의 인적사항을 알 수 없는 경우에는 증거인멸의 우려가 있거나 도주의 우려가 있으므로 체포의 필요성이 인정됨.
  • 반대로 말하면, 경찰관이 신분증을 받은 상태에서 불심검문 중 현행범을 체포한 경우에는 증거인멸의 우려나 도주의 우려가 없다고 보아 현행범 체포가 인정되지 않는다.

  • 피고인이 경찰관의 불심검문을 받아 운전면허증을 교부한 후 경찰관에게 큰 소리로 욕설을 하였는데, 경찰관이 모욕죄의 현행범으로 체포하겠다고 고지한 후 피고인의 오른쪽 어깨를 붙잡자 반항하면서 경찰관에게 상해를 가한 사안에서, 피고인은 경찰관의 불심검문에 응하여 이미 운전면허증을 교부한 상태이고, 경찰관뿐 아니라 인근 주민도 욕설을 직접 들었으므로, 피고인이 도망하거나 증거를 인멸할 염려가 있다고 보기는 어렵고, 피고인의 모욕 범행은 불심검문에 항의하는 과정에서 저지른 일시적, 우발적인 행위로서 사안 자체가 경미할 뿐 아니라, 피해자인 경찰관이 범행현장에서 즉시 범인을 체포할 급박한 사정이 있다고 보기도 어려우므로, 경찰관이 피고인을 체포한 행위는 적법한 공무집행이라고 볼 수 없고, 피고인이 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 상해를 가한 것은 불법체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당한다는 이유로, 피고인에 대한 상해 및 공무집행방해의 공소사실을 무죄로 인정한 원심판단을 수긍한 사례. / 대법 2011도3682 판결

정리

• 현행범인 체포 → 현행범인 인도(사법경찰관/검사) → 구속영장 청구
  • 현행범인은 누구나 체포 가능(사인 / 사법경찰관 / 검사) / 25분 이내
  • 48시간 동안 인치가능 / 구속영장 발부받지 못한 경우 석방 / 재체포는 체포영장을 발부받아 체포 집행 가능
  • 체포 시 미란다원칙을 고지하여야 하며, 고지를 아니한 경우에는 불법체포임.
    • 사인이 현행범을 체포하는 경우에는 적용되지 아니함. / 인계받는 사법경찰관 혹은 검사가 해야함.

긴급체포

형사소송법 제200조의3(긴급체포) ①검사 또는 사법경찰관은 피의자가 사형ㆍ무기 또는 장기 3년이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에 긴급을 요하여 지방법원판사의 체포영장을 받을 수 없는 때에는 그 사유를 알리고 영장없이 피의자를 체포할 수 있다. 이 경우 긴급을 요한다 함은 피의자를 우연히 발견한 경우등과 같이 체포영장을 받을 시간적 여유가 없는 때를 말한다. <개정 2007. 6. 1.>

1. 피의자가 증거를 인멸할 염려가 있는 때
2. 피의자가 도망하거나 도망할 우려가 있는 때 ②사법경찰관이 제1항의 규정에 의하여 피의자를 체포한 경우에는 즉시 검사의 승인을 얻어야 한다.
   ③검사 또는 사법경찰관은 제1항의 규정에 의하여 피의자를 체포한 경우에는 즉시 긴급체포서를 작성하여야 한다.
   ④제3항의 규정에 의한 긴급체포서에는 범죄사실의 요지, 긴급체포의 사유등을 기재하여야 한다.

동법 제200조의4(긴급체포와 영장청구기간) ①검사 또는 사법경찰관이 제200조의3의 규정에 의하여 피의자를 체포한 경우 피의자를 구속하고자 할 때에는 지체 없이 검사는 관할지방법원판사에게 구속영장을 청구하여야 하고, 사법경찰관은 검사에게 신청하여 검사의 청구로 관할지방법원판사에게 구속영장을 청구하여야 한다. 이 경우 구속영장은 피의자를 체포한 때부터 48시간 이내에 청구하여야 하며, 제200조의3제3항에 따른 긴급체포서를 첨부하여야 한다. <개정 2007. 6. 1.>
②제1항의 규정에 의하여 구속영장을 청구하지 아니하거나 발부받지 못한 때에는 피의자를 즉시 석방하여야 한다.
③제2항의 규정에 의하여 석방된 자는 영장없이는 동일한 범죄사실에 관하여 체포하지 못한다.
④검사는 제1항에 따른 구속영장을 청구하지 아니하고 피의자를 석방한 경우에는 석방한 날부터 30일 이내에 서면으로 다음 각 호의 사항을 법원에 통지하여야 한다. 이 경우 긴급체포서의 사본을 첨부하여야 한다. <신설 2007. 6. 1.>

1. 긴급체포 후 석방된 자의 인적사항
2. 긴급체포의 일시ㆍ장소와 긴급체포하게 된 구체적 이유
3. 석방의 일시ㆍ장소 및 사유
4. 긴급체포 및 석방한 검사 또는 사법경찰관의 성명 ⑤긴급체포 후 석방된 자 또는 그 변호인ㆍ법정대리인ㆍ배우자ㆍ직계친족ㆍ형제자매는 통지서 및 관련 서류를 열람하거나 등사할 수 있다. <신설 2007. 6. 1.> ⑥사법경찰관은 긴급체포한 피의자에 대하여 구속영장을 신청하지 아니하고 석방한 경우에는 즉시 검사에게 보고하여야 한다. <신설 2007. 6. 1.>

• 긴급체포의 요건
  1. 장기 3년 이상의 징력에해당하는 중대한 범죄일 것(중대성)
  2. 증거인멸이나 도주할 우려가 있을 것(필요성)
  3. 긴급을 요할 것(긴급성)
• 위 요건들에 대해서는 체포 당시의 상황을 기초하여 수사기관의 판단에 따르며, 수사기관의 판단에는 상당한 재량이 있으므로 현저히 합리성을 잃은 경우에 한해 위법한 체포라 보고 있음.

  • 1. 긴급체포는 영장주의원칙에 대한 예외인 만큼 형사소송법 제200조의3 제1항의 요건을 모두 갖춘 경우에 한하여 예외적으로 허용되어야 하고, 요건을 갖추지 못한 긴급체포는 법적 근거에 의하지 아니한 영장 없는 체포로서 위법한 체포에 해당하는 것이고, 여기서 긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 사후에 밝혀진 사정을 기초로 판단하는 것이 아니라 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다고 할 것이나, 긴급체포 당시의 상황으로 보아서도 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법한 체포라 할 것이고, 이러한 위법은 영장주의에 위배되는 중대한 것이니 그 체포에 의한 유치 중에 작성된 피의자신문조서는 위법하게 수집된 증거로서 특별한 사정이 없는 한 이를 유죄의 증거로 할 수 없다 ( 대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결 등 참조). / 대법 2007도11400 판결

• 자진출석하여 검찰의 조사를 받은 경우에도 긴급체포를 할 수 있음.

  • 긴급체포는 영장주의원칙에 대한 예외인 만큼 형사소송법 제200조의3 제1항의 요건을 모두 갖춘 경우에 한하여 예외적으로 허용되어야 하고, 요건을 갖추지 못한 긴급체포는 법적 근거에 의하지 아니한 영장 없는 체포로서 위법한 체포에 해당하는 것이고, 여기서 긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 사후에 밝혀진 사정을 기초로 판단하는 것이 아니라 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다고 할 것이나, 긴급체포 당시의 상황으로 보아서도 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법한 체포라 할 것이다. / 대법 2006도148 판결

• 경찰관서나 검찰정으로 호송된 후에 계속 구속할 필요가 있는 경우, 긴급체포서와 함께 구속영장을 신청, 청구해서 발부 받아야 함.
  • 만약 구속영장이 기각된 경우 48시간 이내 석방하여야 함.
  • 긴급체포 후 24시간 이내에는 영장 없이 압수수색이 가능하다.
    • 긴급체포에 수반된 대물적 강제처분으로서 휴대전화의 압수·수색 적법여부에 대하여는 압수 이후 48시간 이내에 사후영장을 청구하지 아니한 경우에는 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없어짐.